El STF concluyó el jueves (18/02), el juicio de los ADI 1945 y 5659, que tratan de la Tributación de Software y Bienes Digitales. El Pleno de la Corte, por mayoría de votos, se pronunció por la imposición del ISS, y no del ICMS, en el licenciamiento y cesión de derechos de uso de software, sin embargo, está pendiente el análisis en cuanto a la modulación de los efectos de la decisión.
En el ADI 1945, de 1999, el entonces Partido del Movimiento Democrático Brasileño (PMDB) reclamó la inconstitucionalidad de la Ley 7098/98 del Estado de Mato Grosso, que establecía, entre otras disposiciones, la imposición del impuesto ICMS a los programas informáticos adquiridos mediante transferencia electrónica de datos. Ahora, más de 20 años después de la presentación de la ADI, el STF ha definido finalmente el fondo del asunto, decidiendo por la recaudación del impuesto ISS.
En el ADI 5659, de 2017, la Confederación Nacional de Servicios - CNS solicitó la declaración de inconstitucionalidad de disposiciones del Estado de Minas Gerais, a saber, el Decreto 46.877/15, el artículo 5 de la Ley 6.763/75 y el artículo 1, I y II, del Decreto 43.080/02, así como el artículo 2 de la Ley Federal Complementaria 87/96, con el fin de excluir las operaciones de software informático de los eventos de evaluación del ICMS. Siguiendo la misma línea de pensamiento de ADI 1945, el STF decidió la imposición del ISS en las transacciones mencionadas.
Ahora se está a la espera de la publicación de la decisión para entender las razones y los argumentos de los jueces para fallar a favor del ISS en las transacciones de software. Del mismo modo, la modulación de los efectos, si y dependiendo de la forma en que se adopte, puede hacer que los contribuyentes que siempre han optado por el impuesto del ISS sean obligados por los Estados a pagar el impuesto estatal hasta la fecha en que el STF defina como válida la decisión dictada hoy.
Asimismo, los que pagaron sólo el ICMS pueden tener derecho a repetir el pago indebido y, al mismo tiempo, ser demandados por la administración tributaria municipal si no se adopta la modulación de efectos. Creemos que el STF debe abordar estas cuestiones, independientemente de su decisión sobre la modulación, de lo contrario los contribuyentes se verán arrastrados a otra batalla judicial, esta vez derivada de la decisión final del Tribunal Supremo.
Por último, este asunto sigue pendiente de la decisión del STF en otros tres casos, el ADI 5576/2016, que impugna normas del Estado de São Paulo, el ADI 5958/2018, que impugna el Acuerdo ICMS 106/2017, y el RE 688223/2012 - PR, de reconocida repercusión general, en el que una empresa de telefonía móvil impugna la valoración del ISS en los contratos de licencia o cesión del derecho de uso de programas informáticos desarrollados a medida (software).
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