Comprender la modulación de los efectos por el STF de la decisión sobre la fiscalidad del software.

Por mayoría, el Supremo Tribunal Federal (STF) dictaminó el miércoles (febrero, 24) que la decisión que descartó el gravamen del ICMS sobre la licencia o cesión del derecho de uso de programas de ordenador (software) entrará en vigor, en general, a partir de la publicación de las actas de juicio de las Acciones Directas de Inconstitucionalidad (ADIs) 1945 y 5659.

Según entiende el Tribunal Supremo, el impuesto que grava estas operaciones es el ISS (impuesto sobre servivcios), e no el ICMS (impuesto sobre mercanciais). En los siguientes párrafos, explicamos las posibles soluciones y sus efectos, en función de la situación de cada contribuyente.

Posibles situaciones de los contribuyentes y efectos prácticos de la modulación

1) Contribuyentes que pagaron sólo el ICMS: no tienen derecho a la devolución de los importes, y el municipio no puede cobrar el ISS, bajo pena de doble imposición.

2) Contribuyentes que cobraron sólo el ISS: necesitan confirmar la validez del pago, y el estado no puede cobrar el ICMS.

3) Contribuyentes que no hayan cobrado ninguno de los impuestos hasta el día anterior a la publicación del acta del juicio: en este caso, sólo el ISS podrá ser cobrado por los ayuntamientos.

4) Contribuyentes que hayan pagado ambos impuestos: podrán interponer una acción de recuperación del pago indebido del ICMS, bajo pena de enriquecimiento injusto del Estado.

5) Juicios pendientes de sentencia presentados por los contribuyentes contra los estados o municipios: la decisión debe seguir la orientación del STF, es decir, la recaudación del ISS solamente.

6) Juicios pendientes de sentencia iniciados por los estados o municipios contra los contribuyentes: la decisión debe seguir la orientación del STF, es decir, sólo se debe recaudar el ISS.

Procedimientos administrativos (avisos de liquidación de impuestos)

Hay que prestar especial atención a los procedimientos administrativos (notificaciones de infracción). No todas las leyes que se ocupan de los procedimientos administrativos prevén la ejecución automática de las decisiones judiciales en los recursos directos de inconstitucionalidad. Algunos pueden condicionar la decisión a la eliminación de la norma que se considera inconstitucional del ordenamiento jurídico.

En el caso anterior, se recomienda que el contribuyente manifieste su opinión en el respectivo procedimiento administrativo y, aun así, si se dicta una resolución desfavorable, deberá interponer la correspondiente acción judicial con base en la decisión del STF en los ADIs 1945 y 5659.

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