El Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) concluyó ayer (13 de mayo), el juicio del Recurso de Aclaración sobre el RE nº 574.706/PR, que estableció la tesis de que el ICMS no compone las bases imponibles del PIS y de la COFINS.
En los recursos de casación, la Hacienda Nacional alegó, entre otras cuestiones, que era necesario aclarar si cada contribuyente tendría derecho a excluir el resultado de la liquidación completa del impuesto o la parte del ICMS que debe recaudarse en cada fase de la cadena de circulación.
También sostuvo la modulación de los efectos de la decisión, exigiendo que produzca efectos generales sólo después del análisis de las mociones de suspensión, lo que impediría a las empresas recuperar las cantidades pagadas en exceso antes del 13/05/2021.
El Tribunal, por mayoría, decidió que el ICMS que debe excluirse de la base del PIS y de la COFINS es el que se destaca en la factura, y no el neto (recaudado), como pretendía la Secretaría de Ingresos Federales. En cuanto al pasado, el Tribunal moduló los efectos de la decisión, adoptando una posición algo más conservadora, pero aún favorable a las empresas, determinando que los PIS y COFINS pagados en exceso pueden ser recuperados después del 15/03/2017, fecha en que se juzgó el RE nº 574.706 y se estableció la tesis con repercusión general, salvo las acciones judiciales y administrativas interpuestas hasta la fecha de la sesión en la que se dictó la sentencia, en cuyo caso los importes anteriores a esta fecha pueden recuperarse, a reserva de la prescripción de cinco años.
Teniendo en cuenta la decisión del STF, veamos a continuación las posibles situaciones concretas, y las soluciones que pueden aplicarse a cada caso:
1) Demandas presentadas hasta el 15/03/2017: la empresa podrá recuperar las cantidades pasadas una vez que la demanda sea firme e inapelable, incluso antes del 15/03/2017, respetando el periodo de 5 años anterior a la presentación de la demanda. En caso de que la empresa aún no esté excluyendo el ICMS de la base PIS y COFINS, puede empezar a hacerlo, y en caso de que ya esté excluyendo, siga este procedimiento.
2) Acciones presentadas a partir del 16/03/2017: la empresa no podrá recuperar el importe del periodo anterior al 15/03/2017, debiendo respetar esta fecha como límite para recuperar el pasado, una vez que la acción sea firme e inapelable. En caso de que aún no esté excluyendo el ICMS de la base PIS y COFINS, puede empezar a hacerlo, y en caso de que ya esté excluyendo, siga este procedimiento.
3) Demanda ya presentada, pero sin solicitud específica de exclusión del ICMS destacado, y con decisión genérica, sin indicar qué ICMS excluir: la empresa puede excluir el ICMS destacado, y no el ICMS recogido, en vista de la posición del STF. Una vez que la acción sea definitiva e inapelable, si aún no se ha producido, la empresa podrá excluir esta misma parte del ICMS en las reclamaciones de compensación. En caso de que aún no esté excluyendo el ICMS desprendido de la base del PIS y del COFINS, puede comenzar a hacerlo, y en caso de que ya lo esté excluyendo, continúe con este procedimiento.
4) Demanda sin solicitud específica de exclusión de los ICMS contabilizados y con decisión de excluir únicamente los ICMS recogidos: si la demanda aún no es firme e inapelable, la empresa deberá recurrir la decisión, para solicitar la exclusión de los ICMS contabilizados, en función de la fase en que se encuentre la demanda. En caso de que la acción ya sea definitiva e inapelable, evaluar la posibilidad de interponer una acción rescisoria, valorando los pros y los contras en relación con las indemnizaciones ya realizadas y el plazo alcanzado por la acción ya interpuesta, que permitió la recuperación del pasado.
5) Para los que no presentaron demanda: aunque RE 574.706 fue juzgado bajo el rito de la repercusión general, que obliga a todas las instancias del Poder Judicial e incluso al Consejo Administrativo de Recursos Fiscales (CARF) a seguir la misma posición, la decisión del STF sólo se aplica entre las partes, por lo que es la posición más conservadora, que la empresa interponga su propia demanda y (i) comience a excluir el ICMS de la base de cálculo del PIS y del COFINS a partir de la concesión del requerimiento y (ii) espere a la resolución definitiva e inapelable del juicio para recuperar el pasado, respetando el plazo de 5 años a partir de la presentación de la demanda.
6) Empresas impugnadas por la Secretaría de Ingresos Federales y por la PGFN debido a la exclusión y/o compensación del ICMS desprendido, y no cobrado, de la base del PIS y de la COFINS: dependiendo del caso específico, si no hay otra cuestión a discutir, adjuntar al proceso una copia del acta de la sentencia del STF, argumentando que la decisión fue dictada bajo el rito de repercusión general, y debe ser observada por todos los demás órganos juzgadores.
7) Empresas que fueron demandadas y que eventualmente ya liquidaron la deuda exigida por la Secretaría de Ingresos Federales y/o la PGFN, con base en el ICMS excluido: dependiendo del caso específico, si no hay otra cuestión a discutir, hacer un pedido administrativo de devolución, presentar una demanda de restitución de pago indebido o una acción rescisoria.
Cabe señalar, por último, que las recomendaciones anteriores consideran la eficacia de la Solución de Consulta Interna 13/2018 y el párrafo único del artículo 27 de la Instrucción Normativa RFB nº 1.911/2019, que expresan el entendimiento de la Receta Federal sobre la materia. En caso de que dichas disposiciones sean revocadas o revisadas, las directrices mencionadas en este artículo pueden no ser plenamente aplicables.
Nota: Este artículo es de carácter informativo y genérico, no constituyendo una opinión legal para ninguna operación o negocio específico. Para cualquier información adicional, póngase en contacto con nosotros por correo electrónico reginaldo@rastaxlaw.adv.br
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Crédito: Portal STF
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